Teoria Geral do Direito

A primeira aula de TGD parte do brocardo ubi societas, ibi jus: onde há sociedade, há Direito. Toda convivência estável precisa de ordem e de organização, e o Direito é a forma institucional dessa ordem. Ele organiza a convivência por normas obrigatórias, gerais e dotadas de coercibilidade.

• Fenômeno social: nasce da vida em grupo e muda com ela. Responde a conflitos, a interesses e a valores de cada época.
• Dimensão normativa: diz o que deve ser (obrigatório, proibido, permitido). A sociologia e a história descrevem o que é; o Direito prescreve.
• Bilateralidade atributiva: a norma atribui a um sujeito o poder de exigir algo de outro. É daí que nasce a relação jurídica.
• Coercibilidade: possibilidade de sanção organizada pelo Estado se a norma for descumprida. O cumprimento não depende da boa vontade do obrigado.
• Institucionalidade: órgãos, procedimentos e fontes oficiais dão publicidade e estabilidade às regras.

Contrato social: Hobbes e Rousseau

• Hobbes (Leviatã): no estado de natureza o homem é "lobo do homem". O contrato social cria o Estado forte que impõe a paz. A maldade é natural; a sociedade a contém.
• Rousseau (O Contrato Social): o pacto preserva a liberdade, o bem-estar e a segurança por meio da vontade geral.
• Nos dois autores, o Direito aparece como instrumento de ordem e organização dentro do pacto social.

Direito, moral, religião e força

• Moral: também regula conduta, mas é autônoma (a pessoa se obriga pela própria consciência) e não tem sanção estatal organizada. O Direito é heterônomo: vale mesmo contra a vontade do destinatário.
• Religião: sistema de crenças e preceitos sagrados. No Estado laico, não se confunde com o ordenamento positivo.
• Força bruta: poder sem legitimação normativa. O Direito pretende legitimar e limitar o uso da força.

O plano de ensino abre com um panorama histórico. A prova não pede datas miúdas: pede que você reconheça o que cada período deixou de herança para o direito brasileiro, de tradição romano-germânica.

Do pluralismo ao monismo

• Pluralismo jurídico (Idade Média): o Direito emanava de vários grupos (senhores, Igreja, corporações). O julgador se apoiava em regras sociais preexistentes e em critérios de equidade e razão.
• Monismo jurídico (Estado moderno): o Estado passa a ter o monopólio da produção do Direito. O juiz vira titular de um Poder estatal e julga conforme o direito posto.

A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico em geral, com método e sistematização. A dogmática jurídica tem objeto mais estreito: o direito positivo, isto é, as normas em vigor num lugar e num tempo determinados.

• Ciência do Direito (sentido amplo): reúne filosofia, sociologia, história, teoria geral e dogmática. São ângulos diferentes sobre o mesmo objeto.
• Ciência social e normativa: estuda um fato social, mas o faz a partir de normas (dever-ser), o que a separa das ciências da natureza.
• Teoria Geral do Direito: conceitos transversais (norma, fontes, validade, relação jurídica, interpretação) que servem a todos os ramos.
• Dogmática: parte do dado posto (a norma vigente) como premissa que não se discute e trabalha para interpretá-lo, classificá-lo e aplicá-lo.
• Jurisprudência: no uso antigo, o próprio saber jurídico; hoje, o conjunto de decisões reiteradas dos tribunais.

A palavra "Direito" tem vários sentidos, e a questão costuma dar uma frase e perguntar qual deles está em jogo. Miguel Reale organiza o tema em Lições Preliminares de Direito, obra da bibliografia básica.

Teoria tridimensional (Reale)

• Fato (aspecto fático): a realidade social, econômica e histórica, inclusive os conflitos.
• Valor (aspecto axiológico): o sentido de justiça e os demais valores que orientam a regra.
• Norma (aspecto normativo): a medida que integra o fato ao valor e diz o que deve ser.
• Dialética de implicação e polaridade: os três elementos existem juntos e em tensão. Não se estuda um isolado do outro.

Direito, história, valor e moral

• Direito e história: o Direito é produto cultural e muda com a sociedade (ponto também da Escola Histórica).
• Direito e valor: toda norma realiza alguma escolha de valor; a justiça é o valor-fim do Direito.
• Direito e moral: a moral é autônoma e sem coação organizada; o Direito é heterônomo, bilateral-atributivo e coercível. As duas ordens se sobrepõem em parte (teoria dos círculos secantes), sem se confundir.

As teorias do pensamento jurídico se dividem em três grandes blocos: jusnaturalismo, juspositivismo e pós-positivismo. A diferença está em como cada uma identifica o que é Direito e se a justiça faz parte desse critério.

Jusnaturalismo: as duas teses (Bobbio)

• Tese 1, dualismo: existem duas ordens. O direito positivo é o fenômeno concreto, expresso pelas fontes (no sistema romano-germânico, principalmente a lei). O direito natural é um direito justo, perene, eterno e imutável.
• Tese 2, superioridade: o direito natural está acima do positivo.
• Consequências: o direito positivo deve se adequar ao natural, e a validade fica subordinada à legitimidade. O Direito vale se for justo.

Juspositivismo

• Ideia central: Direito = direito positivo. O direito natural não tem juridicidade; o positivismo restringe a amplitude do conceito de Direito.
• Origem: formação do Estado moderno e monopólio estatal da produção normativa (monismo).
• Separação: distingue o que o Direito é do que ele deveria ser. A validade não depende de a norma ser justa.

Pós-positivismo (introdução)

Revaloriza os princípios como normas, admite ponderação e põe a Constituição no centro, sem abandonar o direito positivo. É o pano de fundo das seções de princípios e de sistema aberto.

O positivismo tem vertentes diferentes. O plano de aula agrupa três: a legalista (Escola da Exegese), a historicista (Escola Histórica) e a lógica (Teoria Pura do Direito).

Escola da Exegese (positivismo legalista)

• Nasce na França pós-Revolução, com o Código Civil de 1804, como triunfo do racionalismo iluminista sobre o antigo regime.
• Culto ao texto da lei: a lei é a única fonte, e o código seria a racionalização perfeita dos ideais de direito natural.
• Sistema completo (sem lacunas) e coerente (sem antinomias); crença na perfeição racional do legislador.
• Hermenêutica subjetivista (busca a vontade do legislador) e predomínio do método gramatical.
• Aplicação como silogismo: lei (premissa maior), fato (premissa menor), sentença (conclusão). O juiz é "a boca da lei", neutro e alheio aos valores.

Escola Histórica

• Reação ao legalismo, tendo Savigny como expoente.
• Nega o direito natural e vê o Direito como produto histórico-social, fruto do espírito do povo.
• O Direito não sai só do Estado: emana do conjunto das forças da sociedade, com destaque para o costume.

Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen)

• Pureza metodológica: a ciência jurídica estuda só normas. Ficam fora os fatos (sociologia), os valores (ética, política) e a eficácia como critério de ciência.
• À ciência não cabe julgar o direito positivo, e sim descrevê-lo e analisar sua estrutura lógica.
• Nomoestática: teoria da norma. A norma é um juízo hipotético de imputação: dado um fato, deve ser uma consequência.
• Nomodinâmica: teoria do ordenamento. Normas escalonadas, cada uma fundada na superior, até a norma hipotética fundamental, que dá unidade ao sistema.

A distinção é cobrada com um artigo de lei e uma pergunta: quem tem o direito, quem tem o dever e onde está a norma.

• Direito objetivo (norma agendi): o conjunto das normas, escritas e não escritas, considerado em abstrato, antes de qualquer exercício concreto. "O Código de Defesa do Consumidor prevê..." é sentido objetivo.
• Direito subjetivo (facultas agendi): a faculdade que a norma confere a alguém de exigir uma conduta de outrem. Pode estar só em potencial (ainda não exercido) ou efetivo (exercido).
• Dever jurídico (dever subjetivo): o outro lado do direito subjetivo: cumprir ou respeitar o que o titular pode exigir.

Direito objetivo e direito positivo

No material da disciplina, direito positivo é o todo: direito objetivo + direitos subjetivos + deveres. O direito objetivo é a parte abstrata (as normas). Por isso se diz que ele é menos amplo que o direito positivo.

Relação jurídica é a relação entre pelo menos duas pessoas, regulada pelo ordenamento, em que uma delas (sujeito ativo) pode exigir da outra (sujeito passivo) uma ação ou omissão.

Elementos

• Sujeito ativo: titular do direito subjetivo.
• Sujeito passivo: titular do dever jurídico.
• Vínculo: o liame de atributividade criado pela norma entre os dois.
• Objeto imediato: a prestação, que pode ser dar, fazer ou não fazer.
• Objeto mediato: o bem jurídico sobre o qual a prestação recai (coisas, direitos da personalidade, valores).
• Fato propulsor: o fato jurídico que faz nascer a relação (contrato, ato ilícito, nascimento).

Sujeito de direito e personalidade

• Personalidade jurídica: aptidão para ser titular de direitos e deveres. "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" (art. 1º).
• Pessoa física (natural): a personalidade começa do nascimento com vida, e a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção (art. 2º).
• Pessoa jurídica: de direito público, interno ou externo, e de direito privado (art. 40). Público interno: União, Estados, DF, Territórios, Municípios, autarquias (art. 41). Privado: associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos e empreendimentos de economia solidária (art. 44).

Fontes do Direito são aquilo de onde o Direito provém. A divisão básica separa fontes materiais e formais.

• Fontes materiais: fatores econômicos, políticos, sociais e ideológicos que influenciam a produção, a interpretação e a aplicação das normas. São a matéria-prima.
• Fontes formais: os modos pelos quais o Direito ganha forma e se manifesta, sob influência das materiais.

Fontes formais no sistema romano-germânico

Jurisprudência que vincula

Em regra, a súmula de tribunal orienta, mas não obriga os demais juízes. A exceção constitucional é a súmula vinculante do STF, aprovada por dois terços dos membros após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, com efeito vinculante para o Judiciário e a administração pública (art. 103-A).

A norma jurídica é a proposição que prescreve condutas com força obrigatória. O texto do artigo é o suporte; a norma é o sentido de dever-ser que se extrai dele. Um artigo pode conter várias normas, e uma norma pode sair da combinação de vários artigos.

• Estrutura hipotética: se ocorrer o fato descrito (hipótese, suporte fático), então deve ser a consequência (prestação ou sanção).
• Imputação × causalidade: nas ciências naturais, dado A, é B. No Direito, dado A, deve ser B. A consequência pode não acontecer, e a norma continua valendo.
• Modais deônticos: obrigatório, proibido e permitido.
• Norma de conduta e norma de sanção: a primeira prescreve a prestação; a segunda prevê a consequência do descumprimento.

Como montar uma norma

Exemplo com o CDC: "Se o fornecedor não sanar o vício do produto em trinta dias, o consumidor pode exigir, à sua escolha, a substituição, a restituição da quantia paga ou o abatimento do preço." Hipótese: vício não sanado no prazo. Consequência: direito de escolha do consumidor entre as três saídas.

Características

• Generalidade: vale para todos os que estão na mesma situação.
• Abstração: descreve tipos de fato, e não um caso único.
• Imperatividade: impõe dever.
• Coercibilidade: admite imposição pela força organizada.
• Bilateralidade: liga um direito a um dever.

Funções

• De conduta: orientar comportamentos e expectativas.
• De organização: criar órgãos, competências e procedimentos.
• Sancionatória: reagir ao ilícito.
• Promocional: induzir condutas desejadas por incentivos (isenções, prêmios).

O ordenamento jurídico é o conjunto de normas de um Estado organizado como sistema. Os elementos do sistema são as normas; a estrutura é o que as liga: hierarquia, unidade e coesão.

• Unidade: todas as normas remontam a um fundamento comum. Em Kelsen, a norma hipotética fundamental; na prática brasileira, a Constituição.
• Hierarquia: a norma inferior tira validade da superior e não pode contrariá-la (Constituição, leis, decretos, atos infralegais).
• Coesão: as normas devem conviver sem contradição e cobrir os casos que surgem.

Os três problemas do sistema e suas soluções

Revogação

• Regra: fora a lei temporária, a lei vigora até que outra a modifique ou revogue (art. 2º).
• Expressa: a lei nova declara o que revoga. A cláusula de revogação deve enumerar expressamente as leis ou disposições revogadas (LC 95/1998, art. 9º).
• Tácita: a lei nova é incompatível com a anterior ou regula inteiramente a matéria (art. 2º, § 1º).
• Ab-rogação × derrogação: revogação total × parcial.
• Convivência: lei nova com disposições gerais ou especiais a par das existentes não revoga nem modifica a anterior (art. 2º, § 2º).
• Sem repristinação automática: salvo disposição em contrário, a lei revogada não volta a valer porque a revogadora perdeu vigência (art. 2º, § 3º).

Antinomia é o conflito entre duas normas válidas do mesmo ordenamento que dão soluções incompatíveis para o mesmo caso. Bobbio a chama de aparente quando um critério do sistema a resolve e de real quando nenhum critério resolve.

Critérios de solução

Metacritérios (antinomias de segundo grau)

Às vezes dois critérios apontam soluções opostas. Bobbio propõe:

• Hierárquico × cronológico: prevalece o hierárquico. Lei ordinária nova não derruba a Constituição anterior.
• Especialidade × cronológico: prevalece a especialidade. Lei geral nova não revoga, por si, a especial antiga.
• Hierárquico × especialidade: não há regra firme. Em tese prevalece o hierárquico, mas parte dos autores admite a norma especial inferior quando for a solução mais justa no caso.

Exemplos de prova

• Juiz afirma que emenda constitucional nova revogou norma constitucional anterior incompatível: critério cronológico (mesma hierarquia).
• Juiz declara lei tributária inconstitucional por violar princípio da Constituição: critério hierárquico. O vício é de validade material (conteúdo), e não formal.
• Juiz afasta decreto que contraria lei federal: critério hierárquico (ilegalidade).

Por mais que o legislador tente, as normas não acompanham a velocidade da vida social. Surgem casos sem previsão: as lacunas. Como o juiz não pode deixar de julgar alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento (art. 140), o sistema prevê meios de integração (colmatação).

• Lacuna na norma, não no sistema (Rizzatto Nunes): a falha está na lei, mas o próprio sistema fornece os meios de preenchê-la. Por isso se fala em completude do sistema.
• Constatação: a lacuna só aparece depois que o intérprete esgotou a interpretação das normas disponíveis.

Meios de integração (art. 4º)

• Analogia: aplicar a um caso não previsto a norma feita para caso semelhante. Parte de um particular para outro particular.
  • Analogia legal (legis): parte de uma norma específica.
  • Analogia jurídica (juris): parte de um conjunto de normas ou do sistema como um todo.
• Costumes: secundum legem (a lei manda observar o costume), praeter legem (preenche o vazio da lei, o que serve à integração) e contra legem (contraria a lei e não é aceito como fonte válida).
• Princípios gerais de direito: os valores que inspiram as normas do sistema (justiça, dignidade, isonomia).

Outros critérios

• Equidade: a justiça do caso concreto. Pelo CPC, o juiz só decide por equidade nos casos previstos em lei (art. 140, parágrafo único).
• Interpretação extensiva: ao ampliar o alcance do texto, o intérprete às vezes supre uma lacuna. Exemplo de Rizzatto Nunes: regra que permitia ao proprietário retomar o imóvel para uso próprio, estendida ao usufrutuário.

Limite no direito penal

Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX; art. 1º). Por isso a analogia que cria crime ou agrava pena (in malam partem) é vedada.

Hermenêutica jurídica é a teoria da interpretação: como extrair o sentido e o alcance das normas. A interpretação resolve obscuridades; a aplicação leva a norma ao caso concreto.

Classificação quanto à origem (quem interpreta)

• Autêntica: feita pelo próprio órgão que editou a norma, por outra norma (lei interpretativa).
• Judicial: feita pelos juízes e tribunais ao decidir.
• Administrativa: feita pela administração pública (pareceres, instruções normativas).
• Doutrinária: feita pelos juristas.

Quanto à natureza (métodos)

• Gramatical (literal): sentido das palavras do texto. É o ponto de partida.
• Lógico: coerência interna do enunciado, sem contradições.
• Histórico: contexto de elaboração, projeto, debates, evolução do instituto.
• Sistemático: a norma lida em conjunto com as demais do ordenamento, sobretudo a Constituição.
• Teleológico: finalidade da norma. Tem base legal: o juiz atende aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum (art. 5º).

Quanto ao resultado

• Declarativa (estrita): o sentido coincide com a letra.
• Extensiva: a letra disse menos do que a norma quer; amplia-se o alcance.
• Restritiva: a letra vai além da finalidade da norma; reduz-se o alcance.

Exercício com a imunidade musical

A Constituição veda impostos sobre fonogramas e videofonogramas musicais produzidos no Brasil com obras de autores brasileiros e/ou interpretadas por artistas brasileiros (art. 150, VI, e). Pela leitura gramatical, dois requisitos se somam: produção no Brasil e (autor brasileiro ou intérprete brasileiro). Álbum gravado no exterior não tem a imunidade, mesmo com autor e intérprete brasileiros. DVD produzido no Brasil com autores estrangeiros e intérprete brasileiro tem.

Consequências práticas (LINDB após a Lei 13.655/2018)

Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decide com base em valores jurídicos abstratos sem considerar as consequências práticas da decisão (art. 20). O dispositivo limita decisões apoiadas só em princípios vagos.

São os três atributos da norma jurídica, e a prova costuma dar um caso real para você classificar. Não misture os conceitos.

Validade

• Conceito: compatibilidade hierárquica da norma com as superiores.
• Validade formal: a norma foi produzida pela autoridade competente e pelo procedimento previsto. Lei estadual que invade competência reservada pela Constituição tem vício formal.
• Validade material: o conteúdo é compatível com a norma superior. Lei que viola princípio constitucional tem vício material.

Vigência

• Conceito: tempo em que a norma produz efeitos (está em vigor). Também tem aspecto espacial: onde ela vale.
• Determinada: a lei fixa o termo final (lei temporária, "produzirá efeitos até 31 de dezembro").
• Indeterminada: vigora até que outra a modifique ou revogue (art. 2º).

• Republicação para correção antes da vigência: o prazo recomeça da nova publicação (art. 1º, § 3º).
• Correção de lei já em vigor: é lei nova (art. 1º, § 4º).
• Obrigatoriedade: ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece (art. 3º).

Eficácia

• Técnico-jurídica (aplicabilidade): a norma tem o que precisa para produzir efeitos. Norma constitucional que depende de lei complementar ainda não editada é tecnicamente ineficaz.
• Social (efetividade): a norma é de fato cumprida. A lei "que não pegou" é vigente e válida, mas socialmente ineficaz.

Lei nova e situações passadas

• A lei em vigor tem efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 6º; art. 5º, XXXVI).
• Ato jurídico perfeito: o já consumado segundo a lei do tempo em que se efetuou. Coisa julgada: decisão judicial de que já não caiba recurso (art. 6º, §§ 1º a 3º).
• A lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL).

Princípios são normas de alto grau de generalidade que estruturam o sistema e orientam a interpretação. No pós-positivismo, são aplicáveis diretamente, e não simples conselhos ao legislador.

• Princípios gerais de direito: critério de integração de lacunas (art. 4º). Exemplos dados por Rizzatto Nunes: justiça, dignidade, isonomia, sistema republicano.
• Princípios constitucionais: dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, III); legalidade, pela qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II).
• Regras × princípios (Dworkin e Alexy): regras se aplicam no modo tudo ou nada; princípios são mandamentos de otimização, com peso variável no caso.
• Proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. É o teste usado para restrições a direitos.

Funções dos princípios

• Interpretativa: orientam a leitura das regras.
• Integrativa: preenchem lacunas.
• Limitadora: barram aplicações da regra que violem a Constituição.
• Fundante: expressam os valores de base do sistema.

A divisão entre direito público e direito privado vem de Roma e ainda organiza os ramos, embora as fronteiras tenham se tornado móveis.

• Critério do interesse: público quando predomina o interesse coletivo; privado quando predomina o particular.
• Critério dos sujeitos e da posição: público quando o Estado atua com poder de império (relação vertical); privado quando as partes estão em igualdade (relação horizontal).
• Critério do regime: supremacia do interesse público e legalidade estrita × autonomia da vontade.

Ramos de natureza mista (sui generis)

• Ambiental: protege um bem de uso comum do povo, com normas públicas (licenciamento, sanções) e privadas (responsabilidade civil).
• Consumidor: relações privadas de consumo sob normas de ordem pública e interesse social.
• Direitos humanos e direito comunitário: atravessam a divisão por envolverem Estados, organismos internacionais e indivíduos.

Chaves, dualidades e pegadinhas de TGD para o repasse final.

• Fenômeno social: nasce da vida em grupo e muda com ela. Responde a conflitos, a interesses e a valores de cada época.
• Dimensão normativa: diz o que deve ser (obrigatório, proibido, permitido). A sociologia e a história descrevem o que é; o Direito prescreve.
• Bilateralidade atributiva: a norma atribui a um sujeito o poder de exigir algo de outro. É daí que nasce a relação jurídica.
• Coercibilidade: possibilidade de sanção organizada pelo Estado se a norma for descumprida. O cumprimento não depende da boa vontade do obrigado.
• Institucionalidade: órgãos, procedimentos e fontes oficiais dão publicidade e estabilidade às regras.

Contrato social: Hobbes e Rousseau

• Hobbes (Leviatã): no estado de natureza o homem é "lobo do homem". O contrato social cria o Estado forte que impõe a paz. A maldade é natural; a sociedade a contém.
• Rousseau (O Contrato Social): o pacto preserva a liberdade, o bem-estar e a segurança por meio da vontade geral.
• Nos dois autores, o Direito aparece como instrumento de ordem e organização dentro do pacto social.

Direito, moral, religião e força

• Moral: também regula conduta, mas é autônoma (a pessoa se obriga pela própria consciência) e não tem sanção estatal organizada. O Direito é heterônomo: vale mesmo contra a vontade do destinatário.
• Religião: sistema de crenças e preceitos sagrados. No Estado laico, não se confunde com o ordenamento positivo.
• Força bruta: poder sem legitimação normativa. O Direito pretende legitimar e limitar o uso da força.

Do pluralismo ao monismo

• Pluralismo jurídico (Idade Média): o Direito emanava de vários grupos (senhores, Igreja, corporações). O julgador se apoiava em regras sociais preexistentes e em critérios de equidade e razão.
• Monismo jurídico (Estado moderno): o Estado passa a ter o monopólio da produção do Direito. O juiz vira titular de um Poder estatal e julga conforme o direito posto.

• Ciência do Direito (sentido amplo): reúne filosofia, sociologia, história, teoria geral e dogmática. São ângulos diferentes sobre o mesmo objeto.
• Ciência social e normativa: estuda um fato social, mas o faz a partir de normas (dever-ser), o que a separa das ciências da natureza.
• Teoria Geral do Direito: conceitos transversais (norma, fontes, validade, relação jurídica, interpretação) que servem a todos os ramos.
• Dogmática: parte do dado posto (a norma vigente) como premissa que não se discute e trabalha para interpretá-lo, classificá-lo e aplicá-lo.
• Jurisprudência: no uso antigo, o próprio saber jurídico; hoje, o conjunto de decisões reiteradas dos tribunais.

Teoria tridimensional (Reale)

• Fato (aspecto fático): a realidade social, econômica e histórica, inclusive os conflitos.
• Valor (aspecto axiológico): o sentido de justiça e os demais valores que orientam a regra.
• Norma (aspecto normativo): a medida que integra o fato ao valor e diz o que deve ser.
• Dialética de implicação e polaridade: os três elementos existem juntos e em tensão. Não se estuda um isolado do outro.

Direito, história, valor e moral

• Direito e história: o Direito é produto cultural e muda com a sociedade (ponto também da Escola Histórica).
• Direito e valor: toda norma realiza alguma escolha de valor; a justiça é o valor-fim do Direito.
• Direito e moral: a moral é autônoma e sem coação organizada; o Direito é heterônomo, bilateral-atributivo e coercível. As duas ordens se sobrepõem em parte (teoria dos círculos secantes), sem se confundir.

Jusnaturalismo: as duas teses (Bobbio)

• Tese 1, dualismo: existem duas ordens. O direito positivo é o fenômeno concreto, expresso pelas fontes (no sistema romano-germânico, principalmente a lei). O direito natural é um direito justo, perene, eterno e imutável.
• Tese 2, superioridade: o direito natural está acima do positivo.
• Consequências: o direito positivo deve se adequar ao natural, e a validade fica subordinada à legitimidade. O Direito vale se for justo.

Juspositivismo

• Ideia central: Direito = direito positivo. O direito natural não tem juridicidade; o positivismo restringe a amplitude do conceito de Direito.
• Origem: formação do Estado moderno e monopólio estatal da produção normativa (monismo).
• Separação: distingue o que o Direito é do que ele deveria ser. A validade não depende de a norma ser justa.

Escola da Exegese (positivismo legalista)

• Nasce na França pós-Revolução, com o Código Civil de 1804, como triunfo do racionalismo iluminista sobre o antigo regime.
• Culto ao texto da lei: a lei é a única fonte, e o código seria a racionalização perfeita dos ideais de direito natural.
• Sistema completo (sem lacunas) e coerente (sem antinomias); crença na perfeição racional do legislador.
• Hermenêutica subjetivista (busca a vontade do legislador) e predomínio do método gramatical.
• Aplicação como silogismo: lei (premissa maior), fato (premissa menor), sentença (conclusão). O juiz é "a boca da lei", neutro e alheio aos valores.

Escola Histórica

• Reação ao legalismo, tendo Savigny como expoente.
• Nega o direito natural e vê o Direito como produto histórico-social, fruto do espírito do povo.
• O Direito não sai só do Estado: emana do conjunto das forças da sociedade, com destaque para o costume.

Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen)

• Pureza metodológica: a ciência jurídica estuda só normas. Ficam fora os fatos (sociologia), os valores (ética, política) e a eficácia como critério de ciência.
• À ciência não cabe julgar o direito positivo, e sim descrevê-lo e analisar sua estrutura lógica.
• Nomoestática: teoria da norma. A norma é um juízo hipotético de imputação: dado um fato, deve ser uma consequência.
• Nomodinâmica: teoria do ordenamento. Normas escalonadas, cada uma fundada na superior, até a norma hipotética fundamental, que dá unidade ao sistema.

• Direito objetivo (norma agendi): o conjunto das normas, escritas e não escritas, considerado em abstrato, antes de qualquer exercício concreto. "O Código de Defesa do Consumidor prevê..." é sentido objetivo.
• Direito subjetivo (facultas agendi): a faculdade que a norma confere a alguém de exigir uma conduta de outrem. Pode estar só em potencial (ainda não exercido) ou efetivo (exercido).
• Dever jurídico (dever subjetivo): o outro lado do direito subjetivo: cumprir ou respeitar o que o titular pode exigir.

Elementos

• Sujeito ativo: titular do direito subjetivo.
• Sujeito passivo: titular do dever jurídico.
• Vínculo: o liame de atributividade criado pela norma entre os dois.
• Objeto imediato: a prestação, que pode ser dar, fazer ou não fazer.
• Objeto mediato: o bem jurídico sobre o qual a prestação recai (coisas, direitos da personalidade, valores).
• Fato propulsor: o fato jurídico que faz nascer a relação (contrato, ato ilícito, nascimento).

Sujeito de direito e personalidade

• Personalidade jurídica: aptidão para ser titular de direitos e deveres. "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" (art. 1º).
• Pessoa física (natural): a personalidade começa do nascimento com vida, e a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção (art. 2º).
• Pessoa jurídica: de direito público, interno ou externo, e de direito privado (art. 40). Público interno: União, Estados, DF, Territórios, Municípios, autarquias (art. 41). Privado: associações, sociedades, fundações, organizações religiosas, partidos políticos e empreendimentos de economia solidária (art. 44).

• Fontes materiais: fatores econômicos, políticos, sociais e ideológicos que influenciam a produção, a interpretação e a aplicação das normas. São a matéria-prima.
• Fontes formais: os modos pelos quais o Direito ganha forma e se manifesta, sob influência das materiais.

• Estrutura hipotética: se ocorrer o fato descrito (hipótese, suporte fático), então deve ser a consequência (prestação ou sanção).
• Imputação × causalidade: nas ciências naturais, dado A, é B. No Direito, dado A, deve ser B. A consequência pode não acontecer, e a norma continua valendo.
• Modais deônticos: obrigatório, proibido e permitido.
• Norma de conduta e norma de sanção: a primeira prescreve a prestação; a segunda prevê a consequência do descumprimento.

Como montar uma norma

Exemplo com o CDC: "Se o fornecedor não sanar o vício do produto em trinta dias, o consumidor pode exigir, à sua escolha, a substituição, a restituição da quantia paga ou o abatimento do preço." Hipótese: vício não sanado no prazo. Consequência: direito de escolha do consumidor entre as três saídas.

Características

• Generalidade: vale para todos os que estão na mesma situação.
• Abstração: descreve tipos de fato, e não um caso único.
• Imperatividade: impõe dever.
• Coercibilidade: admite imposição pela força organizada.
• Bilateralidade: liga um direito a um dever.

Funções

• De conduta: orientar comportamentos e expectativas.
• De organização: criar órgãos, competências e procedimentos.
• Sancionatória: reagir ao ilícito.
• Promocional: induzir condutas desejadas por incentivos (isenções, prêmios).

• Unidade: todas as normas remontam a um fundamento comum. Em Kelsen, a norma hipotética fundamental; na prática brasileira, a Constituição.
• Hierarquia: a norma inferior tira validade da superior e não pode contrariá-la (Constituição, leis, decretos, atos infralegais).
• Coesão: as normas devem conviver sem contradição e cobrir os casos que surgem.

Os três problemas do sistema e suas soluções

Revogação

• Regra: fora a lei temporária, a lei vigora até que outra a modifique ou revogue (art. 2º).
• Expressa: a lei nova declara o que revoga. A cláusula de revogação deve enumerar expressamente as leis ou disposições revogadas (LC 95/1998, art. 9º).
• Tácita: a lei nova é incompatível com a anterior ou regula inteiramente a matéria (art. 2º, § 1º).
• Ab-rogação × derrogação: revogação total × parcial.
• Convivência: lei nova com disposições gerais ou especiais a par das existentes não revoga nem modifica a anterior (art. 2º, § 2º).
• Sem repristinação automática: salvo disposição em contrário, a lei revogada não volta a valer porque a revogadora perdeu vigência (art. 2º, § 3º).

Critérios de solução

Metacritérios (antinomias de segundo grau)

Às vezes dois critérios apontam soluções opostas. Bobbio propõe:

• Hierárquico × cronológico: prevalece o hierárquico. Lei ordinária nova não derruba a Constituição anterior.
• Especialidade × cronológico: prevalece a especialidade. Lei geral nova não revoga, por si, a especial antiga.
• Hierárquico × especialidade: não há regra firme. Em tese prevalece o hierárquico, mas parte dos autores admite a norma especial inferior quando for a solução mais justa no caso.

Exemplos de prova

• Juiz afirma que emenda constitucional nova revogou norma constitucional anterior incompatível: critério cronológico (mesma hierarquia).
• Juiz declara lei tributária inconstitucional por violar princípio da Constituição: critério hierárquico. O vício é de validade material (conteúdo), e não formal.
• Juiz afasta decreto que contraria lei federal: critério hierárquico (ilegalidade).

• Lacuna na norma, não no sistema (Rizzatto Nunes): a falha está na lei, mas o próprio sistema fornece os meios de preenchê-la. Por isso se fala em completude do sistema.
• Constatação: a lacuna só aparece depois que o intérprete esgotou a interpretação das normas disponíveis.

Meios de integração (art. 4º)

• Analogia: aplicar a um caso não previsto a norma feita para caso semelhante. Parte de um particular para outro particular.
  • Analogia legal (legis): parte de uma norma específica.
  • Analogia jurídica (juris): parte de um conjunto de normas ou do sistema como um todo.

  Outros critérios

  • Equidade: a justiça do caso concreto. Pelo CPC, o juiz só decide por equidade nos casos previstos em lei (art. 140, parágrafo único).
  • Interpretação extensiva: ao ampliar o alcance do texto, o intérprete às vezes supre uma lacuna. Exemplo de Rizzatto Nunes: regra que permitia ao proprietário retomar o imóvel para uso próprio, estendida ao usufrutuário.
  ⚠ PegadinhaO rol do art. 4º é taxativo ou exemplificativo? A doutrina diverge, e a disciplina trabalha com ele como aberto, somando equidade e interpretação extensiva. Outro ponto: para Rizzatto Nunes, se existe costume jurídico, não há lacuna, porque o costume já é norma do sistema.
  ★ Foco de provaJuiz diante de lei omissa com norma semelhante disponível: integra por analogia. Com prática social reiterada que resolve o caso: integra pelo costume. Nos dois casos o problema é lacuna, não antinomia.

Classificação quanto à origem (quem interpreta)

• Autêntica: feita pelo próprio órgão que editou a norma, por outra norma (lei interpretativa).
• Judicial: feita pelos juízes e tribunais ao decidir.
• Administrativa: feita pela administração pública (pareceres, instruções normativas).
• Doutrinária: feita pelos juristas.

Quanto à natureza (métodos)

• Gramatical (literal): sentido das palavras do texto. É o ponto de partida.
• Lógico: coerência interna do enunciado, sem contradições.
• Histórico: contexto de elaboração, projeto, debates, evolução do instituto.
• Sistemático: a norma lida em conjunto com as demais do ordenamento, sobretudo a Constituição.
• Teleológico: finalidade da norma. Tem base legal: o juiz atende aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum (art. 5º).

Quanto ao resultado

• Declarativa (estrita): o sentido coincide com a letra.
• Extensiva: a letra disse menos do que a norma quer; amplia-se o alcance.
• Restritiva: a letra vai além da finalidade da norma; reduz-se o alcance.

Validade

• Conceito: compatibilidade hierárquica da norma com as superiores.
• Validade formal: a norma foi produzida pela autoridade competente e pelo procedimento previsto. Lei estadual que invade competência reservada pela Constituição tem vício formal.
• Validade material: o conteúdo é compatível com a norma superior. Lei que viola princípio constitucional tem vício material.

Vigência

• Conceito: tempo em que a norma produz efeitos (está em vigor). Também tem aspecto espacial: onde ela vale.
• Determinada: a lei fixa o termo final (lei temporária, "produzirá efeitos até 31 de dezembro").
• Indeterminada: vigora até que outra a modifique ou revogue (art. 2º).

• Republicação para correção antes da vigência: o prazo recomeça da nova publicação (art. 1º, § 3º).
• Correção de lei já em vigor: é lei nova (art. 1º, § 4º).
• Obrigatoriedade: ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece (art. 3º).

Eficácia

• Técnico-jurídica (aplicabilidade): a norma tem o que precisa para produzir efeitos. Norma constitucional que depende de lei complementar ainda não editada é tecnicamente ineficaz.
• Social (efetividade): a norma é de fato cumprida. A lei "que não pegou" é vigente e válida, mas socialmente ineficaz.

Lei nova e situações passadas

• A lei em vigor tem efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 6º; art. 5º, XXXVI).
• Ato jurídico perfeito: o já consumado segundo a lei do tempo em que se efetuou. Coisa julgada: decisão judicial de que já não caiba recurso (art. 6º, §§ 1º a 3º).
• A lei penal não retroage, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL).

• Princípios gerais de direito: critério de integração de lacunas (art. 4º). Exemplos dados por Rizzatto Nunes: justiça, dignidade, isonomia, sistema republicano.
• Princípios constitucionais: dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, III); legalidade, pela qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei (art. 5º, II).
• Regras × princípios (Dworkin e Alexy): regras se aplicam no modo tudo ou nada; princípios são mandamentos de otimização, com peso variável no caso.
• Proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. É o teste usado para restrições a direitos.

Funções dos princípios

• Interpretativa: orientam a leitura das regras.
• Integrativa: preenchem lacunas.
• Limitadora: barram aplicações da regra que violem a Constituição.
• Fundante: expressam os valores de base do sistema.

• Critério do interesse: público quando predomina o interesse coletivo; privado quando predomina o particular.
• Critério dos sujeitos e da posição: público quando o Estado atua com poder de império (relação vertical); privado quando as partes estão em igualdade (relação horizontal).
• Critério do regime: supremacia do interesse público e legalidade estrita × autonomia da vontade.

Ramos de natureza mista (sui generis)

• Ambiental: protege um bem de uso comum do povo, com normas públicas (licenciamento, sanções) e privadas (responsabilidade civil).
• Consumidor: relações privadas de consumo sob normas de ordem pública e interesse social.
• Direitos humanos e direito comunitário: atravessam a divisão por envolverem Estados, organismos internacionais e indivíduos.

Chaves, dualidades e pegadinhas de TGD para o repasse final.